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La definición de la desaparición forzada en el derecho internacional: evolución y retos pendientes

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Por Ivana Belén Ruiz-Estramil y María Martínez con la colaboración de Gabriel Gatti

Como indica el título de la conferencia, Gabriella Citroni, jurista, profesora del Dipartamento delle Scienze Giuridiche Nazionali e Internazionali de la Universidad de Milán-Bicocca (Italia), también activista del campo del derecho humanitario internacional, hizo un recorrido por las legislaciones sobre desaparición forzada en el derecho internacional. La conferencia se enmarca en las actividades organizadas por el “Seminario Permanente Mundo(s) de víctimas, 2: Desapariciones”. Citroni, con gran capacidad didáctica, realizó un recorrido claro por las diferentes definiciones, sin que esa claridad rebajara, no obstante, las tensiones y limitaciones que la definición de un fenómeno lleno de aristas necesariamente conlleva. La propia categoría, desaparición forzada, compite por ejemplo en el mundo anglosajón con la de missing; algunos países evitan, de hecho, la primera por las consecuencias que en términos de responsabilidad jurídica tiene una vez se ha consolidado en el derecho internacional.

Cuatro son los hitos principales en lo que concierne a las definiciones de la desaparición forzada: el primero, la declaración de Naciones Unidas en 1992 que, en tanto declaración, no tiene efectos jurídicos, pero que determina los tres elementos de la desaparición a los que se sigue recurriendo: privación de libertad, perpetrada por el Estado directamente o con su aquiescencia, y ocultamiento de la persona. Este primer hito dio lugar a la creación de un grupo de trabajo sobre la desaparición forzada o involuntaria. De nuevo, la precisión terminológica quiebra y el uso de “involuntaria” —que responde a los reclamos de familias de personas desaparecidas en Asia— introduce matices sobre la rotundidad del “forzada”. El segundo hito se sitúa en 1994 con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Esta sí tiene efectos jurídicos, pero limitados tanto geográficamente como por el número de Estados que la firman, sólo tres. 1998 es el momento clave en la genealogía de la definición de la desaparición forzada porque el Tribunal Europeo dicta una sentencia contra Turquía por desaparición forzada —una práctica que hasta entonces a Europa le resultaba ajena, era “algo que pasaba a otros”— y, principalmente, porque la Corte Penal Internacional de Roma define la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad cuando la práctica es cometida de forma sistemática. El Estatuto de Roma incide sobre la definición de 1992, pero incorpora entre los perpetradores a “organizaciones políticas”, un concepto que Citroni califica de poco preciso, que conlleva problemas para su uso efectivo, y determina que la sustracción del amparo de la ley ha de ser por un “periodo prolongado” de manera intencionada; de nuevo la falta de precisión hace que no se esté acusando por este delito. Finalmente, en 2007 se firma la Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas. Este último hito es, sin embargo, un paso atrás en cuanto a la definición pues recupera de alguna manera la de 1992 siendo sus elementos centrales: privación de libertad, perpetrada por el Estado, y ocultamiento del paradero de la persona. Eso sí, la convención recoge un artículo específico para atribuir la responsabilidad a actores no-estatales. Así, la convención, a pesar de alinearse con definiciones previas, permite dos aperturas: el reconocimiento de que hay desapariciones no provocadas por el Estado y el establecimiento de qué deben hacer los Estados en estos casos, de sus responsabilidades directas e indirectas.

A pesar de la consolidación de esta categoría jurídica, en los tres últimos años, dirá Gabriella Citroni, se ha vuelto a poner en cuestión la definición de la desaparición forzada. Así, actualmente Naciones Unidas está estudiando si, como reclaman algunas organizaciones de familiares de desaparecidos en procesos migratorios especialmente hacia EE.UU., podría utilizarse el concepto de desaparición forzada para estos casos. La cuestión no es menor pues conlleva revisar los elementos fundantes de la definición de la desaparición forzada: ¿hay privación de libertad?, ¿hay intencionalidad en esa privación de libertad o no cuando el migrante se ha embarcado “libremente” en la migración?, ¿quién es el perpetrador?, ¿el Estado?, ¿un actor no-estatal pero con la aquiescencia del Estado?

En cualquier caso, la categoría sigue abriéndose, cuestionándose. Distintos agentes la trabajan para atender a fenómenos que en su complejidad escapan de las definiciones cerradas de las categorías del derecho. Las consecuencias de cómo definimos una categoría jurídica no son menores y no lo son, especialmente, recordará Citroni, para los familiares de las personas desaparecidas en, al menos, dos sentidos: su calificación como víctimas (antes eran considerados víctimas indirectas, ahora lo son directas en tanto sufren perjuicio directo por la desaparición, pero ¿hasta qué grado de consanguinidad se considera que afecta la desaparición?, ¿no puede también “afectar” a, por ejemplo, compañeros de una organización política cuando el desaparecido era uno de sus militantes?), y relacionado con ello en el acceso a ciertos derechos. En muchos países, las familias no podían y no pueden acceder a ciertos derechos (hereditarios, de propiedad…) sin la declaración de muerte del desaparecido. Ello, además de que en algunos casos cerraba la causa jurídica, causaba sufrimiento a los familiares dado que la muerte no ha sido confirmada, no hay cuerpo; así, en algunos lugares se ha desarrollado una nueva fórmula jurídica, la declaración de ausencia, que permite el acceso a los mismos derechos sin tener que declarar muerta a la persona desaparecida. El derecho no cierra, en ese caso, lo que la desaparición dejó abierto.

Además de algunas preguntas referentes a aclaraciones concretas sobre la jurisprudencia, sobre los efectos jurídicos y su aplicación en los diferentes Estados, el debate se centró principalmente en la cuestión de la apertura de la categoría. La posibilidad de incorporación de los migrantes abre, ya lo señaló Gabriella Citroni, interrogantes sobre el concepto jurídico. Así, las reflexiones sobre la apertura se organizan en torno a dos temas, ambos que implican a los sujetos de la desaparición, los perpetradores y las víctimas. En relación al perpetrador, la pregunta es por la cuestión de la responsabilidad directa, pero sobre todo por la indirecta. En el caso de las migraciones está cuestión es especialmente relevante pues si los Estados no siempre son responsables directos de la desaparición, ¿no podría pensarse en la responsabilidad de Estados que cierran rutas migratorias más seguras obligando al uso de otras más largas y peligrosas? En cuanto al sujeto desaparecido parece necesario reflexionar en torno a lo que esa apertura hacia las migraciones implica. ¿Por qué la apertura hacia migrantes y no hacia otros sujetos que incluso los primeros informes del grupo de trabajo indican como posibles objetos de su legislación, las personas víctimas de trata y tráfico?, ¿qué efectos de visibilidad e invisibilidad tienen estas aperturas?, ¿por qué no considerar otras poblaciones que sufren “violencias más difusas”?, ¿es la difícil identificación del perpetrador un límite para esa apertura desde el derecho?, ¿es hoy el derecho más sensible a poblaciones que por su mayor vulnerabilidad eran más susceptibles de ser desaparecidas?, ¿está el derecho contribuyendo, de alguna manera, a “desaparecer” a algunos sujetos al excluirlos de sus categorías?, ¿o, al contrario, con esa nueva sensibilidad hacia los vulnerables, los sufrientes, hace visibles, hace sujetos de derecho, hasta a quiénes hace poco no lo eran?